헌법의 제정 / 개정 - 2

5. 헌법개정의 구체적 한계

   가. 절차적 한계

       - 헌법개정은 헌법 제128조 내지 제130조의 헌법개정절차에 따라야 한다.

       - 헌법상의 헌법개정에 관한 방법과 절차(헌법 제128조 내지 제130조)를 통하여 헌법개정에 관한 방법과 절차를 개정할 수 있는지가 문제된다.(예컨대 국민투표의 폐지나 헌법안의 공고나 의결에서 기간의 제한에 대한 변경 등) 헌법제정권력자의 의사를 존중한다는 의미에서 경성헌법을 연성헌법으로 개정하는 것은 불가능하나, 연성헌법을 경성헌법으로 개정하는 것은 가능하다고 본다.

   나. 실정법적 한계

       - 헌법 자체가 명문규정으로 특정조항이나 특정사항의 개정을 금지하는 것을 말한다.

       - 제2차 개헌헌법<헌법 제1조(민주공화국), 제2조(국민주권주의), 제7조의2(국민투표)의 규정>과 독일기본법은 헌법개정의 실정법적 한계를 규정하고 있다.

       - 현행헌법에서는 명시적인 헌법개정금지조항이 없다.

       - 현행헌법상 헌법개정의 한계에 관한 명문의 규정은 없다. 다만 "대통령의 임기연장 또는 중임변경을 위한 헌법개정은 그 헌법개정 제안 당시의 대통령에 대하여는 효력이 없다.(제128조 제2항)"는 규정이 헌법개정의 한계조항이라는 논의가 있다. 그러나 이 규정은 헌법개정의 한계조항이 아니라, 다만 개정된 헌법의 인적 효력범위를 제한하는 규정으로 보는 견해가 다수설이다.(인적효력범위제한설)

   다. 헌법재재적 한계

       - 헌법의 핵에 해당하는 민주공화국, 국민주권의 원리, 자유민주적 기본질서, 사회적 시장경제질서 등은 개정할 수 없다.

       - 헌법의 내용에 저촉되는 법률을 제정함으로써 헌법이 가지는 본래의 의미를 변질시키는 우회적인 개정(방법상의 제약), 비상사태 또는 외국군대의 점령상태와 같은 공정한 개정을 기대할 수 없는 시기(시기상의 제약)의 헌법개정도 허용되지 아니한다.

   라. 초헌법적 한계 : 헌법개정은 자연법의 원리, 국제법상의 일반원칙 등 초헌법적(헌법외적) 요인에 의한 제약을 받는다.

 

6. 개정의 한계를 무시한 헌법개정의 효력

   가. 법적으로 무효이다.

   나. 헌법규정에 대한 위헌심사가 인정되지 않으므로 헌법개정의 한계를 넘어서서 개정된 헌법조항의 적용중지를 명할 권한이 헌법재판소에 없다.

   다. 법적으로 무효일지라도 사실로서 그것이 강행되는 경우, 즉 "무료이지만 실제로 적용되고 있다."는 사태가 발생할 수 있는바, 이는 헌법개정론의 영역을 벗어난 경우로 헌법수호 내지 저항권행사의 문제가 된다.

 

현행헌법의 개정절차

1. 헌법개정이 제안 및 공고

제128조
   ① 헌법개정은 국회재적의원 과반수 또는 대통령의 발의로 제안된다.
   ② 대통령의 임기연장 또는 중임변경을 위한 헌법개정은 그 헌법개정 제안 당시의 대통령에 대하여는 효력이 없다.
제129조
   제안된 헌법개정안은 대통령이 20일 이상의 기간 이를 공고하여야 한다.

   가. 제안 : 대통령은 국무회의의 심의를 거쳐 헌법개정안을 제안할 수 있다.

   나. 공고 

       - 개헌에 대한 국민적 합의를 형성하기 위한 필수적 절차이다.

       - 기간의 단축은 불가능하다.

       - 공고는 대통령이 반드시 행해야 하는 의무이다.

       - 대통령의 공고의무 불이행 시 직무위반의 책임을 질뿐만 아니라 탄핵사유가 된다.

 

2. 국회의 의결

제130조
  ① 국회는 헌법개정안이 공고된 날로부터 60일 이내에 의결하여야 하며, 국회의 의결은 재적의원 3분의 2 이상의 찬성을 얻어야 한다.

   가. 헌법개정안은 수정의결을 할 수 없다.

   나. 국회의 표결은 기명투표로써 한다.(국회법 제112조 제4항)

 

3. 국민투표에 의한 확정

제130조
  ② 헌법개정안은 국회가 의결한 후 30일 이내에 국민투표에 붙여 국회의원선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻어야 한다.

 

4. 공포 및 발효

제130조
  ③ 헌법개정안이 제2항의 찬성을 얻은 때에는 헌법개정은 확정되며, 대통령은 이를 즉시 공포하여야 한다.
부칙
제1조
  이 헌법은 1988년 2월 25일부터 시행한다. 다만 이 헌법을 시행하기 위하여 필요한 법률의 제정, 개정과 이 헌법에 의한 대통령 및 국회의원의 선거 기타 이 헌법 시행에 관한 준비는 이 헌법 시행 전에 할 수 있다.

   가. 공포

       - 대통령은 국민투표의 결과를 통보받은 때에는 즉시 공포하여야 한다.

       - 대톨령의 공포권은 권한인 동시에 의무이다.

   나. 발효 : 헌법개정의 발효시기에 관해서 '공포시설'과 '20일 경과시설'이 있으나, 전자의 방법이 관례라고 할 수 있다. 현행헌법은 부칙 제1조에서 1922년 2월 25일부터 효력을 발생한다고 직접 규정하고 있다.

 

한계를 무시한 헌법개정에 대한 구제수단 여부에 관한 헌법재판소의 판례

1. 위헌법률심판(헌재 1995.12.28. 95헌바3)

   가. 헌법 제111조 제1항 제1호 및 헌법재판소법 제41조 제1항은 위헌법률심판의 대상에 관하여, 헌법 제111조 제1항 제5호 및 헌법재판소법 제68조 제2항, 제41조 제1항은 헌법소원심판의 대상에 관하여 그것이 법률임을 명문으로 규정하고 있다.

   나. 위헌심사의 대상이 되는 법률이 국회의 의결을 거친 이른바 '형식적 의미의 법률'을 의미하는 것에는 아무런 의문이 있을 수 없다.

   다. '헌법의 개별규정' 자체는 그 대상이 아님이 명백하다.

 

2. 헌법소원시판(헌재 1996.6.13. 94헌바20)

   가. 국민투표에 의하여 확정된 현행헌법의 성립과정과 헌법 제130조 제2항이 헌법의 개정을 국민투표에 의하여 확정하도록 하고 있음에 비추어, 헌법은 그 전체로서 주권자인 국민의 결단, 내지 국민적 합의의 결과라고 보아야 할 것이다.

   나. 헌법의 규정을 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 공권력 행사의 결과라고 볼 수도 없다.